Erstes OGH-Urteil: Kündigung eines Testverweigerers zulässig

Der Oberste Gerichtshof (OGH) bejaht in einem mit Spannung erwarteten Urteil gründsätzlich die Testpflicht von Mitarbeitern im Gesundheitsbereich. Konkret wurde  die Kündigung eines Krankenpflegers, der einen PCR-Test verweigerte, für zulässig erachtet. Hier der Link zur Entscheidung. Zuvor hatte schon das Oberlandesgericht (OLG) Linz eine entsprechende Entscheidung getroffen.

Der konkrete Fall: Ein in einem Alten- und Pflegeheim tätiger Diplomkrankenpfleger verweigerte im November 2020, sich auf COVID-19 testen zu lassen. Damals galt die Verordnung des Gesundheitsministeriums, dass Beschäftigte von Alten- und Pflegeheimen ihren Arbeitsplatz nur dann betreten, wenn sie regelmäßig getestet sind (damals wöchentlich, aktuell sogar alle drei Tage). Auch eine Betriebsvereinbarung war vorhanden. Der Pfleger erklärte sich aber bereit, eine FFP2-Maske zu tragen.

Verpöntes Motiv?

Nachdem er trotzdem gekündigt wurde, bekämpfte er die Kündigung, weil sie seiner Meinung nach aus einem verpönten Motiv erfolgte. Er habe nämlich die Testung zurecht verweigert. Dabei argumentierte er mit der möglichen Verfassungswidrigkeit der in der Verordnung festgelegten Testpflicht. Außerdem meinte er, dass durch eine mögliche große Zahl potenziell falscher Testungen das Personal ausgedünnt und in weiterer Folge die Bewohner eines Pflegeheimes nicht mehr ausreichend betreut werden könnten.

Mit der Argumentation kam er rechtlich nicht durch, zumal der Arbeitgeber schließlich die bestehende Verordnung beachten muss, um sich nicht selbst strafbar zu machen. Auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit spricht nicht gegen die Testpflicht, so lange nicht gesundheitliche Gründe dagegen geltend gemacht werden können.

Walter Pöschl, Arbeitsrechtsexperte bei Taylor Wessing, sieht in dem Urteil eine Bestätigung, dass zumindest im Gesundheitsbereich Mitarbeiter grundsätzlich verpflichtet werden können, sich testen zu lassen. "Verweigern sie das ohne gute Gründe, können sie gekündigt werden". Es könnten z.B. gesundheitliche Gründe gegen die Testpflicht sprechen. Aber es könnte auch ein berechtigter Grund für eine Kündigung vorliegen, wenn Mitarbeiter nicht mehr oder nur noch schwer einsetzbar sind.

Die Grundüberlegungen ließen sich laut Pöschl möglicherweise auch außerhalb des Gesundheitsbereiches dort anwenden, wo Gesetz oder Verordnung eine Testpflicht vorschreiben, eventuell auch dort, wo es viel Kundenkontakte gibt.

Auswirkungen auf 3G- und Impfpflicht

Die arbeitsrechtlichen Überlegungen zur Testpflicht könnten Gerichte zum Teil auch auf Arbeitnehmer umlegen, die sich nicht impfen lassen wollen.  "Das wird auch davon abhängen, was der Gesetzgeber dazu regeln wird", so Pöschl. Das OGH-Urteil sei auch insofern interessant, dass mögliche verfassungsrechtliche Bedenken zu den Corona-Maßnahmen arbeitsrechtlich nicht von Relevanz sind.